1.- Fase precontractual
La mayor parte de préstamos y créditos hipotecarios se conceden por Bancos y Cajas de Ahorro, aunque las dificultades de acceso al crédito han provocado la concesión de créditos por entidades no bancarias lo que ha dado lugar a la promulgación de la Ley 2/2009, de 31 de Marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios.
Dicha norma exige que la entidad no bancaria se encuentre inscrita en un Registro Público.
Las principales medidas de transparencia, destinadas a que el cliente entienda lo que está firmando, se recogen en la Orden EHA 2899/2011, de 28 de Octubre, que establece su aplicación a préstamos concedidos a personas físicas en los que la hipoteca recaiga sobre una vivienda.
Las principales obligaciones para la entidad prestataria son: que se entregue con la debida antelación al cliente una Ficha de Información Personalizada y, después, una Oferta Vinculante. El cliente tendrá el derecho a examinar el proyecto de escritura en los tres días anteriores a su otorgamiento, cuya renuncia deberá constar por escrito.
2.- Fase contractual
2.1.- Condiciones generales de la contratación
Se distinguen dos tipos de cláusulas:
- Las cláusulas enumeradas en los artículos 85 a 90 del R.D. 1/2007, de 16 de Noviembre, por el que se aprueba la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios. Dichas cláusulas son en todo caso abusivas y no pueden ser incorporadas en las escrituras de préstamo ni inscritas en el Registro de la Propiedad. Se refieren a cláusulas que implican la renuncia de derechos, las que imponen la carga de la prueba al consumidor, o la asunción de pagos o gastos que le corresponderían al empresario, etc.
- Resto de cláusulas, que podrían incluirse en alguna de las limitaciones abstractas de la ley. Estas se someten exclusivamente a control judicial, caso por caso.
2.2.- Control sobre las comisiones
La normativa aplicable (Orden de Transparencia 28/10/11 y el art. 5 de la Ley 2/2009) estable como regla general la libertad en el establecimiento de comisiones y gastos repercutibles al cliente.
No obstante, existen limitaciones:
- Las comisiones de apertura sólo pueden devengarse una vez.
- Compensación por amortización anticipada: la ley 41/2007 de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas establecen como límite el 0,5 % del capital amortizado en los 5 primeros años; el 0,25 % lo que se amortice en un plazo posterior. Estas limitaciones se aplican si el préstamo hipotecario se concede a persona física sobre vivienda y a empresas de reducidas dimensiones.
2.3.- Obligación de hacer constar el carácter habitual de la vivienda
El art. 21.3 de la Ley Hipotecaria establece dicha obligación para todas las escrituras de préstamo hipotecario y, por analogía, las de los créditos hipotecarios en virtud del art. 129 de dicha Ley. También deberá hacerse constar en posteriores escrituras de ampliación, novación, etc.
2.4.- Limitación del tipo de interés de demora en préstamos y créditos para adquisición de vivienda habitual
El art. 114 de la Ley Hipotecaria establece como límite tres veces el interés legal del dinero y sólo sobre el principal pendiente de pago. Dicho artículo se aplica a todos los préstamos y créditos concedidos con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 (15/05/13) así como en general de todos aquellos que se devenguen posteriormente o que se encuentren en proceso de ejecución.
2.5.- Aceptación manuscrita del deudor de ciertas condiciones
El art. 6 de la Ley 1/2013 establece la obligación de hacer constar en las escrituras de préstamo concedidas a personas físicas sobre vivienda (no necesariamente habitual) un añadido manuscrito en que se haga constar que el cliente comprende los riesgos derivados del contrato si se incluyen: cláusulas suelo y techo cuando la variabilidad a la baja sea inferior que al alza; se contraten instrumentos de cobertura del riesgo del tipo de interés.
2.6.- Fijación de un tipo para la subasta no inferior al 75 % del valor de tasación
Para todo préstamo hipotecario (personas físicas y jurídicas, sea o no vivienda), deberá fijarse en la escritura un precio de subasta no inferior al 75 % del valor de tasación (art. 682.11 LEC).
2.7.- Imposibilidad de vencimiento anticipado sin que venzan al menos tres cuotas
Se aplica a todos los préstamos (art. 693 LEC).
3.- Fase de ejecución
La Ley 1/2013 introdujo la posibilidad de alegar la existencia de cláusulas abusivas en trámite de oposición (art. 557.1.7º LEC), lo que afecta a todas las ejecución, siempre que no se haya recuperado la posesión.
Además, se reduce la cantidad a consignar para concurrir a subasta que pasa del 20% al 5% (art. 647 LEC).
El precio del remate se destina a los siguientes conceptos, por orden: intereses remuneratorios, principal, intereses moratorios y costas (art. 654 LEC).
En caso de que el precio obtenido de la venta de la vivienda sea insuficiente, y el acreedor siga ejecución contra el prestatario, se aumentan los límites de inembargabilidad de ingresos familiares: en un 50 % sobre los ya establecidos en el art. 607.1 LEC (salario mínimo) y además otro 30 % por cada miembro de la familia sin ingresos que convivan con el ejecutado.
Se da derecho al ejecutado a liberar la vivienda antes de la subasta mediante la consignación de las cantidades adeudadas (693.3 LEC).
Subastada la vivienda, la regla general es que la ejecución no se suspende y puede seguirse por la cantidad que falte a petición del acreedor. No obstante, si se trata de vivienda habitual hay ciertas reglas especiales: se podrá condonar parte de la deuda si el acreedor paga el 65 % del remanente en 5 años o el 80 % en 10 años. Además, en caso de que el ejecutante venda la finca en 10 años y exista plusvalía, la mitad de dicho importe se aplicará a la deuda pendiente (art. 579.2 b LEC).
Si el ejecutante se adjudica la finca, deberá hacerlo por las siguientes cantidades: si no es vivienda habitual, por el 50 % del valor de tasación; si es vivienda habitual, por el 70 % (art. 671 LEC).
4.- Medidas excepcionales
4.1.- Suspensión de lanzamientos sobre vivienda habitual a colectivos vulnerables
El RD-Ley 27/2012 suspendió los desalojos por dos años a contar desde la entrada en vigor de la Ley (15/11/2012). Es decir, la moratoria venció el 15/11/2014, pero fue nuevamente ampliada hasta Mayo de 2017 mediante el R.D-Ley 1/2015 de 27 de Febrero.
4.2.- Limitación de los intereses de demora
Si el deudor hipotecario (o avalista) se encuentra en el “umbral de exclusión” definido en el RD-Ley 6/2012 de 9 de Marzo, los intereses de demora quedarán limitados a un 2 % sobre el capital pendiente de préstamo.
4.3.- Benefició de excusión
Fiadores e hipotecantes no deudores podrán exigir la aplicación del beneficio de excusión, aunque se hubiere renunciado al mismo, si se encuentran en ese “umbral de exclusión”.
4.4.- El Código de Buenas Prácticas
Dicho Código es de aplicación obligatoria a los deudores en “umbral de exclusión” y contempla tres tipos de medidas:
- Ofrecimiento por la entidad de un plan de reestructuración que contenga las siguientes medidas: carencia en la amortización del capital de cuatro años; ampliación del plazo de amortización hasta un total de 40 años desde la concesión del préstamo; aplicación en el periodo de amortización de un tipo al Euribor + 0,25.
- Si el plan es inviable, el deudor puede solicitar una quita que la entidad puede denegar.
- Como última posibilidad, el deudor puede exigir la dación en pago obligatoria.
4.5.- El umbral de exclusión
El art. 3.1 del R.D-Ley 6/2012 reformado por el R.D-Ley 1/2015 lo define de la siguiente manera:
«1. Se considerarán situados en el umbral de exclusión aquellos deudores de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca sobre su vivienda habitual, cuando concurran en ellos todas las circunstancias siguientes:
- a) Que el conjunto de los ingresos de los miembros de la unidad familiar no supere el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples anual de catorce pagas. A estos efectos se entenderá por unidad familiar la compuesta por el deudor, su cónyuge no separado legalmente o pareja de hecho inscrita y los hijos, con independencia de su edad, que residan en la vivienda, incluyendo los vinculados por una relación de tutela, guarda o acogimiento familiar.El límite previsto en el párrafo anterior será de cuatro veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples anual de catorce pagas en caso de que alguno de los miembros de la unidad familiar tenga declarada discapacidad superior al 33 por ciento, situación de dependencia o enfermedad que le incapacite acreditadamente de forma permanente para realizar una actividad laboral, o de cinco veces dicho indicador, en el caso de que un deudor hipotecario sea persona con parálisis cerebral, con enfermedad mental, o con discapacidad intelectual, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento, o persona con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 65 por ciento, así como en los casos de enfermedad grave que incapacite acreditadamente, a la persona o a su cuidador, para realizar una actividad laboral.
- b) Que, en los cuatro años anteriores al momento de la solicitud, la unidad familiar haya sufrido una alteración significativa de sus circunstancias económicas, en términos de esfuerzo de acceso a la vivienda, o hayan sobrevenido en dicho período circunstancias familiares de especial vulnerabilidad.A estos efectos se entenderá que se ha producido una alteración significativa de las circunstancias económicas cuando el esfuerzo que represente la carga hipotecaria sobre la renta familiar se haya multiplicado por al menos 1,5; salvo que la entidad acredite que la carga hipotecaria en el momento de la concesión del préstamo era igual o superior a la carga hipotecaria en el momento de la solicitud de la aplicación del Código de Buenas Prácticas.Asimismo, se entiende que se encuentran en una circunstancia familiar de especial vulnerabilidad:
1.º La familia numerosa, de conformidad con la legislación vigente.
2.º La unidad familiar monoparental con dos hijos a cargo.
3.º La unidad familiar de la que forme parte un menor de tres años.
4.º La unidad familiar en la que alguno de sus miembros tenga declarada discapacidad superior al 33 por ciento, situación de dependencia o enfermedad que le incapacite de forma permanente, de forma acreditada, para realizar una actividad laboral.
5.º El deudor mayor de 60 años, aunque no reúna los requisitos para ser considerado unidad familiar según lo previsto en la letra a) de este número.
- c) Que la cuota hipotecaria resulte superior al 50 por cien de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar. Dicho porcentaje será del 40 por cien cuando alguno de dichos miembros sea una persona en la que concurren las circunstancias previstas en el segundo párrafo del apartado a).A efectos de las letras a) y b) anteriores, se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.»
BIBLIOGRAFÍA:
Varios Autores. La Protección De Consumidores Y Usuarios En La Contratación Bancaria. Madrid: Consejo General Del Notariado, 2014. Print.
