El curioso caso del despido tácito del fijo-discontinuo

El contrato fijo-discontinuo se regula en el art.16 del Estatuto de los Trabajadores, que dice:

Artículo 16. Contrato fijo-discontinuo.

1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.

2. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.
3. Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.
4. Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos fijos-discontinuos.

Se trata, en definitiva, de sectores que funcionan por campañas o temporadas recurrentes en fechas mas o menos ciertas.

Lo llamativo del asunto es que estos trabajadores, en caso de ausencia de llamamiento, automáticamente deben considerarse despedidos y el plazo de 20 días hábiles (art.59.3 ET) para impugnar el despido ante la Jurisdicción Social empieza a correr entonces.

Veamos el tema con un ejemplo: tenemos a un trabajador al que suelen llamar la primera semana de marzo para incorporarse. Este año no se le llama. El trabajador llama a la empresa y la empresa le da la largas “que ya le llamará, por el COVID”. El trabajador confía y deja pasar el tiempo. Finalmente, cuando acude a un operador jurídico resulta que:

• El plazo de 20 días para demandar por despido improcedente ha transcurrido
• La relación laboral se ha extinguido y ha perdido el derecho a indemnización

La jurisprudencia [i] nos viene a decir que, salvo que el Convenio especifique el orden de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos, por ejemplo, fijando unas fechas concretas, deberemos estar a las fechas en las que habitualmente se llamaba al trabajador para volver al trabajo a la hora de computar ese plazo de 20 días. Esa fecha será la del inicio de la temporada y es a la que deberá estarse para contar el plazo.

Javier Navarro Pérez

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[i] STSJ AND 2701/2013 – ECLI:ES: TSJAND: 2013:2701

  STSJ AND 8681/2016 – ECLI:ES: TSJAND: 2016:8681