I.- La sustracción de menores en el derecho internacional privado
Siguiendo como guía una reciente intervención de Joaquín Bayo Delgado[i] sobre este asunto conviene dejar claros varios conceptos.
Traslado ilícito y sustracción. El traslado es el mero cambio de lugar físico de los menores por voluntad de un progenitor, sin mediar consentimiento del otro. La sustracción implica el traslado y el no retorno de los menores a su domicilio habitual.
La ilicitud de la sustracción. Internacionalmente el concepto de custodia incluye la facultad de decidir donde el menor tiene su residencia habitual. En España, no incluye el derecho a cambiar de residencia, sino que se ese derecho queda integrado en la patria potestad y pertenece a ambos progenitores, salvo que medie resolución que priva a uno o ambos de ella.
¿Qué norma se aplica? El tema es muy complejo, ya que depende del Estado de residencia habitual de los menores y del Estado al que son sustraídos variará la normativa internacional aplicable y, por ende, los mecanismos para garantizar la restitución de los menores.
Siguiendo el caso que nos ocupa, la sustracción de menores a España de un país de la UE (en este caso, Italia) implica la aplicación del Convenio de la La Haya de 1980[ii] y del Reglamento 2201/2003[iii].
¿Qué procedimiento se sigue? Sin ánimo de exhaustividad, el progenitor que solicita la restitución dirigirá una solicitud al órgano competente del país donde se encuentra el menor (en España[iv], el Juzgado de Primera Instancia de la capital de provincia); se admite la demanda de cumplir con los requisitos legales y se da traslado de la misma al progenitor que tiene al menor para que en 3 días conteste a la misma; de comparecer y oponerse, se señala una vista para dirimir el asunto; se concluye con una resolución judicial que acordará o no la restitución del menor.
II.- La sentencia del Juzgado Penal 1 de Granada
Los hechos probados.
Copiamos los de la sentencia, que son autoexplicativos:
“Tras haber visto y oído las pruebas practicadas este Juzgado declara probado que
“JUANA R. G. , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo unida sentimentalmente a Francesco A. y de esa unión nacieron los menores G. y D. A. R. los días 21 de abril de 2006 y 11 de enero de 2014, respectivamente.
Tras haber residido en España, donde la pareja estuvo temporalmente separada en 2009 en que Francesco resultó condenado por un delito de malos tratos, decidieron reconciliarse y en 2012 se marcharon a Italia donde de común acuerdo fijaron la residencia familiar en Carloforte, y en esta localidad los menores fueron escolarizados y quedaron registrados como residentes.
El 18 de mayo de 2016 JUANA R. G. se trasladó a Granada con los dos menores manifestando que lo hacía para visitar a la familia y mostrando intención de volver nuevamente en un mes a la residencia familiar.
Llegada la fecha de la vuelta, no lo hizo y el 12 de julio de 2016 interpuso denuncia por malos tratos contra Francesco en el Juzgado de Violencia 2 de Granada, manifestando antes a este que se hallaba enferma y no iba a volver en la fecha prevista, cuando en realidad había adoptado la decisión de no retornar con los dos hijos a Carloforte y mantenerlos con ella en Granada. Esta decisión se la hizo llegar a él el día 2 de agosto de 2016 cuando expresamente le manifestó su negativa a volver a Italia con los niños a los que escolarizó en el curso escolar 2016/17 en el CEIP Las Mimbres y La Rayuela de Maracena. Por estas fechas la acusada, remite dos correos electrónicos a Francesco el 16 de agosto y el 30 de agosto de 2016, en los que le manifiesta que llame a los niños cuando quiera y los puede ver en Granada.
En esa situación Francesco A., promovió y obtuvo, ante el Tribunal de Cagliari, la guarda y custodia provisional de los dos menores el 23 de junio de 2017; y promovió procedimiento de devolución de menores ante el Ministerio de Justicia de Italia, invocando el convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 y el Estado italiano lo remitió al Ministerio de Justicia español, y este, al Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada, que en fecha 14 de diciembre de 2016, dictó sentencia en la que acordó la inmediata restitución de los menores G. y D. a Italia como Estado de residencia habitual de los dos.
La sentencia fue apelada y el 21 de abril de 2017 la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada, desestimó el recurso de apelación y mantuvo la misma resolución que había adoptado el Juzgado de Primera Instancia número 3.
El 11 de julio de 2017 el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada dictó auto de ejecución forzosa, pues la acusada no había cumplido el fallo de la sentencia antedicha, y la requirió al inmediato cumplimiento del mismo, confiriéndole un plazo de tres días para que entregase a los menores.
Desatendido el anterior requerimiento el mismo juzgado dictó resolución el 24 de julio de 2017 por la que conminaba a la entrega inmediata el 26 de julio a las 16, 30 horas en el punto de Encuentro Familiar ubicado en la calle Sevilla número 1 de esta ciudad, desplazándose hasta el mismo el padre de los niños, junto a la autoridad consular de Italia y una dotación policial, sin que la acusada se presentara ni diera explicación sobre su inasistencia.
A la vez, la acusada toma parte en una campaña mediática, con rueda de prensa incluida, al frente de la cual, aparece una tal Francisca G. G., quién adoptó la función de portavoz y asesora legal de Juana, llegando a manifestar el 25 de julio que los menores no habían sido entregados, al mismo tiempo que ese día Juana también concede una entrevista a la cadena SER donde expone su oposición a la entrega.
Esa negativa a atender el requerimiento de 24 de julio, fue apoyada con una petición de nulidad de las actuaciones de ejecución llevadas a cabo por el juzgado de Primera Instancia 3, pero el 9 de agosto de 2017, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada desestimó el incidente y volvió a recordar a la acusada la obligación que pesaba sobre ella de restituir inmediatamente a los menores.
En estas circunstancias, el 26 de julio de 2017, JUANA R. G. decide ocultarse en compañía de los dos menores en lugar desconocido para todas las autoridades y agentes intervinientes, quienes trataron de localizarlos en diversos domicilios de familiares y allegados, sin conseguirlo, motivando que Francesco A. interpusiera denuncia por desaparición de los niños. El Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada, que tramitó la causa, ordenó nuevamente la inmediata entrega de los dos, que finalmente tuvo lugar el 28 de agosto de 2017, cuando la acusada compareció asistida de ellos a la Comandancia de la Guardia Civil de Granada, donde los menores fueron entregados a Francesco A., bajo llantos al principio por no querer separarse de la madre, si bien estos cesaron cuando empezaron a tomar contacto con el padre.
Salvo el episodio de malos tratos ocurrido en 2009, no se ha acreditado ningún otro posterior, ni en G., el mayor de los dos hijos, se han detectado desajustes sicológicos relacionados con malos tratos contra él o por haberlos presenciado hacia la persona de la madre, ni se ha apreciado que la restitución al contexto paterno, suponga un grave peligro para su integridad física o síquica.”
Valoración de la prueba.
El magistrado acaba condenando a Juana Rivas tras valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral, en concreto:
- La declaración de la investigada, que considera insuficiente como prueba de descargo, al considerar no acreditada su versión sobre la existencia de ese maltrato habitual que relata desde la reconciliación del 2012 (al no existir denuncias previas u otro tipo de pruebas) ni tampoco sobre el riesgo físico o psicológico de los menores.
- Las periciales aportadas de parte, que considera insuficientes ya que dan por hecho la existencia de maltrato sin prueba al respecto y basándose sólo en manifestaciones de parte.
- La pericial forense sobre los menores, que no arroja la existencia de secuelas psicológicas concretas derivadas de haber presenciado maltrato habitual.
- Destacan las menciones al asesoramiento legal recibido por la condenada, que copiamos:
«Los hechos muestran que ella decide separarse en el verano de 2016 y por si misma o porque alguien le asesora, se percata que hay un escollo importante con la guarda y custodia de los dos niños y para obtenerla a su favor, decide explotar el argumento del maltrato. Pero se percata que pocas posibilidades tiene de privar de la custodia al padre, sacando a relucir la sentencia de 2009, pues con la reconciliación posterior indica que ese episodio puede no ser suficiente, al vivir juntos durante varios años y concebir otro niño. En esas circunstancias de ulterior reconciliación, con nacimiento de otro hijo, ve que es difícil explotar el maltrato de 2009 como recurso argumental en su favor, por lo que decide interponer denuncia el 12 de diciembre de 2016 y relatar otros sucesos ocurridos en el pasado, entre 2012 y 2016, en los que también el hijo habría sido víctima según ella, durante la convivencia que tuvieron en Italia, que pudo haber denunciado en su momento, a la vez que orquesta una campaña valiéndose de medios de comunicación y organismos públicos, que le dan su incondicional apoyo, todo ello con la mal calculada creencia de que así obtendría ventajas a su favor. Su propia defensa se percató de la debilidad de esta argumentación, y, pese al renuente cinismo de Juana en mantener este argumento del maltrato, en consecuente buen ejercicio profesional y de respeto a los principios legales tanto en el curso del juicio y de sus informes, lo dejó de lado y pasó de soslayo sobre su exposición, limitándola a poner de relieve lo único que hay acreditado, que es una condena en 2009 y una denuncia no tramitada, interpuesta en 2016.»
Y también, por su dureza:
«En la comisión de los delitos no son apreciables las causas de justificación de necesidad de proteger a los menores, por lo que se ha expuesto. Tampoco ese supuesto error amparado en que ella creía que podía retener a los menores a medida que iba presentando peticiones e interponiendo recursos, hasta que no se resolviera definitivamente todo, pues en la modalidad delictiva del artículo 225, bis 2,2º, no se exige una resolución judicial o administrativa con naturaleza ejecutiva, ya que el delito se comete con el mero traslado del menor sin consentimiento del otro progenitor y nada por tanto había que recurrir o estaba en espera de resolver, y, respecto de la otra modalidad de comisión, no es a la acusada a quién le compete interpretar si se debe ejecutar de forma inmediata o si se debe demorara la misma hasta que se resuelva el recurso, en definitiva si el recurso tiene o no efecto suspensivo, cuestión esta establecida por las leyes de Enjuiciamiento, cuya ignorancia no excusa su cumplimiento, máxime cuando se ha contado con asesores, como de forma pública y notoria aparecía la acusada en sus comparecencias ante los medios. Bien pudieron ilustrarla en las consecuencias que conlleva no atender un requerimiento cuando el recurso no es suspensivo, por ser esta una cuestión elemental para cualquier persona que conozca nuestro derecho.»
Penalidad
Los tipos. La sentencia baraja varios tipos penales conforme a las acusaciones: el art. 225 bis 2. 1º y 2º del Código Penal, relativo a la sustracción de menores, y el art. 556 sobre desobediencia a la autoridad. El primer párrafo del art. 225 bis castiga la conducta consistente en el traslado del domicilio habitual sin consentimiento del otro progenitor y el segundo la retención de menores incumpliendo gravemente resoluciones judiciales o administrativas. La diferencia entre ambos párrafos es que uno requiere resolución judicial o administrativa y la otra no. Por las acusaciones también se solicitó, en concurso de normas, un delito de desobediencia a la autoridad.
Concurso de normas. La sentencia considera a Juana Rivas culpable de ambas conductas de los párrafos 1º y 2º del art. 225 bis: la primera se consuma al trasladarse con los menores a España sin el consentimiento del padre, y la segunda se deriva de la existencia de un auto firme del Juez español que imponía la obligación de restituir a los menores a Italia, que es conscientemente incumplido.
Para la Audiencia existe un concurso de normas del art. 8 y ss. del Código Penal, entre las conductas del art. 225 bis y el delito de desobediencia del art. 556, que resuelve aplicando el tipo más amplio y complejo del art. 225 bis.
Mayo debate suscita en la resolución el hecho de si existen uno o dos delitos de sustracción de menores, concluyendo la resolución que, si bien no es cuestión pacífica, existen dos delitos ya que son dos los menores y el bien jurídico protegido por este delito son las relaciones paternofiliales.
Condena. Siguiendo el principio acusatorio, y teniendo en cuenta que la horquilla del delito es de 2 a 4 años de cárcel, la Sentencia acaba condenando por las peticiones de las acusaciones, esto es, por cada delito del art. 225 bis a 2 años y 6 meses, haciendo un total de 5 años. Esto tiene relevancia ya que de haberse solicitado penas de más de 5 años el procedimiento se hubiese enjuiciado por la Audiencia Provincial de Granada, y no por el Juzgado.
Quizás hubiese sido interesante por parte de las defensas solicitar con carácter alternativo a la absolución una pena inferior a las solicitadas por las acusaciones, para darle margen al Juez a condenar por menos.
También otorga 30.000 euros de indemnización a la víctima (el padre de los menores) y condena en costas.
Veremos como acaba el asunto tras subir a la Audiencia Provincial en recurso de apelación.
Javier Navarro Pérez, abogado
Como siempre, se agredece el feedback: jnavarro@icavor.com, 637485986
Notas al pie:
[i] Delgado, J. B. (2018, May 03). La sustracción internacional de menores. Jornada sobre derecho de familia, Colegio de abogados de GRANOLLERS.
[ii] https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/full-text/?cid=24
[iii] https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2003-82188
[iv] Normas procesales: art. 774 ter y ss. de la LEC
