1.- Nociones previas
El derecho de asilo y la condición de refugiado se regulan en la Ley 12/09[1]. Cabe distinguir, de forma somera, dos conceptos:
.- La condición de refugiado y el derecho de asilo, que se regula en el art. 3 de la referida ley y que, en esencia, protege a personas que sufran o puedan sufrir persecución en su país de origen por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual.
.- La protección subsidiaria, que se concede, a falta del cumplimiento de la condición de refugiado, a aquellas personas que puedan sufrir en su país de origen daños graves (pena de muerte, tortura o tratos inhumanos, amenazas graves contra la vida o la integridad).
Para un análisis más exhaustivo del asilo y la protección, consultar la reciente guía elaborada por el CGAE[2].
2.- La denegación de una solicitud de asilo en datos
Según el CEAR, en el año 2015 se formularon en España casi 15.000 solicitudes de asilo[3], de las cuales fueron resueltas favorablemente 1.020 (téngase en cuenta que no todas se instruyen y resuelven el mismo año). Según esta misma fuente la instrucción de los expedientes de asilo por la Oficina de Asilo y Refugio tardan entre uno y dos años en resolverse desde su admisión.
3.- Consecuencias de la denegación
Denegado el asilo, el solicitante se encuentra con una resolución notificada normalmente por comparecencia ante la Oficina de Extranjería de la provincia donde se encuentre en la se aducen los motivos de denegación y se le devuelve el pasaporte, informándole de la obligación de abandonar el país.
Ante lo anterior, el solicitante podrá interponer recurso potestativo de reposición (art.29 Ley 12/09) o recurso contencioso administrativo ante la Audiencia Nacional (postulándose con abogado y procurador). En ambos supuestos podrá solicitar la suspensión cautelar de la ejecutividad de la denegación, es decir, que no tenga obligación inmediata de abandonar el país[4].
Existe una excepción a esa obligación de salida, que la Ley de Asilo define de forma vaga en su art. 37:
La no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que lo solicitaron, salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:
- a) que la persona interesada reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia;
- b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente.
El supuesto A entendemos que se refiere a que el solicitante de asilo postule una autorización inicial de residencia y trabajo, opción complicada teniendo en cuenta que esta autorización está sometida a la conocida (y temida) Situación Nacional de Empleo. No obstante, el art. 40 de la Ley de Extranjería excepciona este requisito para las conocidas como autorizaciones por circunstancias excepcionales.
Esta última será la opción más viable por la vía del supuesto A del citado artículo 37: la solicitud una autorización por circunstancias excepcionales de las reguladas en el art. 123 y siguientes del Reglamento de Extranjería.
El primer hándicap e insalvable será acreditar 3 años de permanencia[5] en el país. Es decir, si la instrucción del expediente de asilo ha tardado menos, cosa posible, el extranjero se encontrará abocado a la irregularidad.
El resto de los requisitos de las autorizaciones por CCEE están más o menos concretados en el art. 123 y siguientes, según el supuesto[6].
Sí que me gustaría destacar otra opción mucho menos viable pero que existe en la práctica: el solicitante de asilo, por el mero hecho de serlo, tiene concedida la autorización de trabajo. Si ha trabajado, y lo ha hecho por más de 6 meses, una vez denegada la solicitud de asilo se nos plantea la siguiente duda: ¿Puede acceder a una autorización por CCEE por arraigo laboral? Esta autorización NO exige una permanencia de 3 años sino “sólo” acreditar la existencia de relaciones laborales en España de más de 6 meses. La respuesta a mi entender (y de las Oficinas de Extranjería, también avalada por el Tribunal Supremo[7]) es un rotundo NO. ¿La razón? El propio art. 124.1 RELOEX (de redacción un poco desafortunada) en su párrafo segundo dice que el interesado deberá presentar (para acreditar esa relación laboral) o bien una acta de Inspección de Trabajo o una resolución judicial.
Por la vía del supuesto B del art. 37 entendemos que el extranjero deberá postular una autorización de residencia temporal por razones humanitarias (art. 126.3º RELOEX). Tres son los supuestos que contempla este artículo:
- A los extranjeros víctimas de los delitos tipificados en los artículos 311 a 315, 511.1 y 512 del Código Penal[8], de delitos en los que haya concurrido la circunstancia agravante de comisión por motivos racistas, antisemitas o de otra clase de discriminación tipificada en el artículo 22.4 del Código Penal, o de delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar, siempre que haya recaído resolución judicial finalizadora del procedimiento judicial en la que se establezca la condición de víctima de tales delitos.
- A los extranjeros que acrediten sufrir una enfermedad sobrevenida de carácter grave que requiera asistencia sanitaria especializada, no accesible en su país de origen, y que el hecho de ser interrumpida o de no recibirla suponga un grave riesgo para la salud o la vida. A los efectos de acreditar la necesidad, será preciso un informe clínico expedido por la autoridad sanitaria correspondiente.
Excepcionalmente, no se requerirá que la enfermedad sea sobrevenida en el caso de necesidad de prolongar la permanencia de un menor extranjero que se haya desplazado temporalmente a España a efectos de tratamiento médico en base a lo previsto en el artículo 187 de este Reglamento, una vez agotada la posibilidad de prorrogar la situación de estancia y siempre que dicha permanencia sea imprescindible para la continuación del tratamiento. La renovación de este tipo de autorizaciones se vinculará al tiempo mínimo necesario para completar el tratamiento.
- A los extranjeros que acrediten que su traslado al país del que son originarios o proceden, a efectos de solicitar el visado que corresponda, implica un peligro para su seguridad o la de su familia, y que reúnen los demás requisitos para obtener una autorización temporal de residencia o de residencia y trabajo.
Creo honestamente que se trata esta de una autorización residual, por la dificultad de demostrar estos requisitos, que además en cierta manera se solapan con los propios de una solicitud de asilo.
Concluyendo, la opción más viable para regularizar la situación de un solicitante de asilo que se “encuentra” una denegación, será acudir a alguna de las autorizaciones por circunstancias excepcionales que regulan el Reglamento y la Ley de Extranjería.
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Javier Navarro Pérez, abogado 1809 ICAVOR
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[1] https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2009-17242
[2]http://www.icab.cat/files/…d’asil.pdf
[3] https://www.cear.es/wp-content/uploads/2016/06/Informe_CEAR_2016.pdf
[4] Así lo dispone el art. 37 de la Ley 12/2009.
En el caso del recurso contencioso-advo. ante la Audiencia Nacional la Ley de Asilo se remite al art. 135 LJCA que establece que la resolución sobre la suspensión cautelar tendrá el carácter de urgente, es decir, será inaudita parte
[5] Recuérdese que el periodo de residencia durante la instrucción de una solicitud de asilo NO computa como residencia legal a los efectos, por ejemplo, de una autorización de residencia permanente, pero sí constituye mera permanencia
[6] http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/rd557-2011.t5.html#a123
[7] STSJ ICAN 316/2017, que cita a su vez jurisprudencia del TSJ de Madrid y del Tribunal Supremo
[8] Delitos contra los derechos de los trabajadores, libertad sindical y libertad de expresión.
